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市场监管行政处罚程序两项规定解读
来源:  日期:2019-04-01 【字号:

  一、制定《两项规定》的必要性

  党的十九届三中全会审议通过了《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》,决定改革市场监管体制,整合监管职能,深化行政执法体制改革,相对集中行政处罚权,整合精简执法队伍,解决多头多层重复执法问题。统一和规范市场监管部门行政处罚程序,对于落实党中央国务院决策部署,确保改革在法治的轨道上运行具有重要意义。

  (一)适应市场监管体制改革,改变条线区隔、程序分立局面的需要

  (二)适应执法环境转变、法律法规调整的需要

  (三)总结执法经验,固化已有成果的需要

  二、《两项规定》的起草过程

  法规司高度重视《两项规定》制定工作,将其作为改革急需推进的立法项目,率先启动。在《两项规定》的起草过程中,法规司对原工商、质监、食药监、价监等部门行政处罚程序规定进行了认真研究吸收,并分别征求了国家药品监督管理局、国家知识产权局、总局相关司局和地方工商、质监、食药监等市场监管部门意见,共收到2个国家局、84个地方、21个司局共107份反馈意见,在对收集到的意见逐条研究论证,充分采纳合理意见的基础上,对《两项规定》进行了修改完善。10月24日至25日,法规司在浙江宁波召开立法座谈会,听取省级、副省级市场监管部门对两部规章的意见建议,会后对各方意见进行了汇总梳理,对争议的焦点问题进行了研究论证,在此基础上形成向社会公开征求意见稿。

  2018年11月5日至12月5日,《两项规定》分别在中国政府法制信息网和总局官方网站公开征求社会公众意见,此次公开征求意见共收到各方面反馈意见和建议千余条。11月22日,法规司邀请总局相关司局和省级市场监管部门网监处处长召开电子商务相关违法行为行政处罚程序论证会,对《两项规定》中有关电子商务、互联网广告等违法行为行政处罚程序相关规定进行论证。12月6日至7日,法规司在广东珠海再次组织召开立法座谈会,听取市、县两级市场监管部门对两部规章的意见建议。在对社会公众意见、历次书面征求意见、立法论证会和立法座谈会意见建议进行认真研究吸收的基础上,对《两项规定》进一步修改完善,经法规司司务会讨论通过后,再次征求了国家药品监督管理局、国家知识产权局、总局相关司局意见,形成了目前的《两项规定》。

  三、制定《两项规定》的指导思想

  (一)处理好原则性与可操作性的关系。在机构改革、亟须出台统一的行政处罚程序规范的背景下,《两项规定》在起草时一方面着眼于解决基层执法遇到的实际困难,增强可操作性。比如2号令所明确的电子送达和“送达确认书”制度。“送达难”是近年来困扰执法办案的重要难题之一,特别是在当事人下落不明、拒不配合等情况下,“送达难”极大增加了执法成本,导致案件久拖不决,严重影响执法效率。2号令应该说在送达方式是有所突破的。电子送达相对突破不大,因为《民事诉讼法》已经规定经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,而《行政处罚法》规定行政处罚决定书是按照民事诉讼法的规定进行送达,所以2号令只是对方式进一步具体化。

  但“送达确认书”制度在民事诉讼法里是没有规定的。尽管最高法通过若干司法解释和文件建立了“送达确认书”制度,但行政部门是不能直接适用司法解释的。所以2号令经研究还是引入了“送达确认书”制度,为执法人员尽量解决“送达难”的问题,最大限度推进送达便利化。但在这里还是要提示大家两点:一是不是所有的文书都能电子送达,行政处罚决定书(按理说还应当包括不予处罚决定书)都不能电子送达;二是“地址确认书”的作用只是地址确认,送达方式等还是要按照第七十四条的规定进行。

  (二)处理好传承、融合与发展的关系。《两项规定》涉及到原工商、质监、食药监、价监等多个执法条线,在制度设计时对各部门存在分歧的内容进行了重点研究,既充分考虑机构整合前各领域执法工作的特点,注重制度的延续性;又考虑到机构整合后市场监管部门职能融合的需要,注重制度的统一性。在此基础上,对相关制度进行补充和完善,以适应当前执法形势和统一规范执法行为的要求。

  (三)处理好规范与保护的关系。一般而言,我们说规范执法行为,是与保护维护相对人合法权益相对应。但是实际上,在制定2号令的过程中,我们同样关注对于执法人员的保护。

  一是体现相关法律法规规定的底线要求,通过规章提示执法人员履行强制性规定,避免执法程序不当。

  二是尽量不增加执法人员新的义务。

  (四)适应互联网+的需要。在互联网、云计算、大数据等快速发展的时代背景下,《两项规定》在起草过程中充分考虑了互联网+、执法信息化等需求,增加了电子数据的收集与提取、电子送达等内容,进一步提高立法的前瞻性,为各项改革预留空间。

  四、《两项规定》的主要内容

  (一)2号令的内容。 2号令共七章七十九条,着眼于规范行政处罚程序,提升行政执法效能,保护相对人合法权益,对立法目的、适用范围、基本原则、管辖权确定、一般程序、简易程序、执行与结案、期间和送达等内容做出全面规范,确立了市场监督管理行政处罚案件的管辖原则,细化了调查取证及各类型证据收集、调取、制作和保存的具体规则,规定了案件审核的内容和意见类型,增加了案件办理相关环节的时限要求,提出了行政处罚决定相关信息公示的强制性要求,明确了各类执法文书的送达方式。

  (二)3号令的内容。 听证程序虽属行政处罚程序的特殊环节,但是考虑到其作为保障当事人陈述权和申辩权的一种重要形式,需要就其参加人、申请、准备、举行、记录、报告等内容作出一系列制度安排,难以在《程序规定》中做详尽规定,故在立法体例上采取与《程序规定》分立的模式。3号令共六章三十五条,对立法目的、基本原则、听证范围、听证的申请和受理、听证参加人及其权利义务、听证准备及听证举行各环节的程序和要求、中止听证和终止听证的情形、听证笔录和听证报告的制作等做出了具体规定。

  五、一些具体问题

  (一)关于“暂行”。考虑到机构整合前,原工商、质监、食药监和价监等部门的执法模式自成体系,且运行多年,各方需要较长时间的磨合才能达成共识,目前《两项规定》确立的主要制度和措施还需在机构整合后的执法实践中进行检验;此外,《行政处罚法》的修订已列入十三届全国人大立法规划,故《两项规定》命名为暂行规定、暂行办法,待条件成熟后再行修改完善,取消“暂行”二字。

  (二)关于《两项规定》的适用范围。《两项规定》适用于各级市场监管部门、国务院药品监督管理部门和省级药品监督管理部门以及法律、法规、规章授权的履行市场监督管理职能的组织。考虑到反垄断执法行为的特殊性,相关领域的行政处罚程序规定另行制定,不适用《两项规定》。

  关于知识产权部门和药品监管部门。从总体上看,知识产权部门的执法职能已全部划转市场监管部门,涉及到知识产权执法领域的行政处罚事项无需特别说明,当然适用《两项规定》。国家药品监督管理局和省级药品监督管理部门承担了一部分行政处罚职能,但上述领域行政处罚程序除级别管辖外,与市场监管领域一般处罚事项相比不具有明显特殊性,单独制定程序规定必要性不大且在立法体例上难以协调,为保障市场监管领域行政处罚程序的统一权威,《两项规定》明确适用于国家药品监督管理部门和省级药品监督管理部门。

  (三)关于管辖。2号令确立了地域管辖和级别管辖的原则。

  1.地域管辖,以违法行为发生地管辖为原则。这里要注意的几个问题:

  一是如何理解违法行为发生地。违法行为地有广义和狭义两种理解,广义包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地,包括了实施违法行为的各个阶段所经过的空间。狭义仅指实施地。按照《行政处罚法》全国人大法工委的释义,采取广义的理解。

  二是为什么《行政处罚法》以违法行为发生地的行政机关进行管辖为原则?最主要的目的是有利于行政机关对违法行为进行调查,收集证据,依法高效实施行政处罚,从而保障行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序。次之的两个目的则是有利于及时制止和纠正违法行为和更好保护受害人的合法权益。因为行政机关履行法定职责,其首要任务在于维护公共利益。而对违法行为进行调查处理,是通过查处违法行为而维护公平竞争的市场秩序,保护不特定市场主体和消费者的合法权益。只有当保护特定个人的利益和维护公共利益产生了重合时,行政机关的行为才具有了保护特定个人利益的功能。

  2.级别管辖

  中办、国办印发的《关于深化市场监管综合执法改革的指导意见》确立了以县级、设区的市级市场监督管理部门管辖为主的原则,以进一步减少执法层级,推进执法力量下沉。2号令体现了这一精神,明确县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内的行政处罚案件。同时规定法律、法规、规章规定由省级以上市场监管部门管辖的案件应当由省级以上市场监管部门管辖(比较典型的是对垄断行为的查处、对药品生产行为的查处);此外,上级市场监管部门认为必要时可以直接查处下级管辖的案件。

  (四)关于案件审核。结合行政处罚法的规定,经过对工商、质监、食药几种案件审核模式进行比较分析,2号令采取了满足行政处罚法最基本的要求的方案,只要求要进行审核,但既未要求采取案件审理委员会等形式进行集体审核,也未要求必须由法制机构进行审核。未要求进行集体审核的主要考虑是机构整合后,基层面临较大的办案压力,如全部案件均进行集体审核,可能严重影响执法效率。但地方市场监管部门根据实际,如认为需要设置案件审理委员会对案件进行从严把关,也可以在现有规定的基础上自行设置。这种更加严格的程序设置当然不会被视为违反2号令的规定。

  (五)关于集体讨论。根据行政处罚法的规定,对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。2号令相应作了具体规定。

  (六)关于不予行政处罚和不得给予行政处罚。对于这两个概念,执法人员常有混淆,甚至在个别部门规章的规定当中,也没有将两者明确区分。实际上,两者有本质上的不同。

  1.两者的适用情形不同。

  “不予行政处罚”的前提条件是有违法行为。

  “不得给予行政处罚”前提是“违法事实不能成立”。

  2.法律后果不同。

  行政机关负责人决定因“违法事实不能成立”,不得给予行政处罚后,后续程序是直接予以结案,而“不予行政处罚”决定是需要作出《不予行政处罚决定书》。

  3.是否有救济途径不同。

  不得给予行政处罚因未对当事人的权利义务造成影响,当事人没有申请复议或者提起诉讼的权利;不给予行政处罚的前提是认定当事人有违法行为,当事人可能因此负有改正义务,承担相关民事责任,或者信用受到影响,其权利义务可能受到影响,因而其应当有申请复议或者提起诉讼的权利。

  (七)关于加处罚款的问题。到期不缴纳罚款的,行政处罚法第五十一条规定了三种行政机关可以采取的措施,一般而言,常见的是选择第一种,即:到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

  建议大家在处罚决定书中明确写明“逾期不缴纳罚款的,本局将每日按罚款数额的百分之三加处罚款”。这样则不需要另行作出加处罚款决定,在其后申请法院执行时,以处罚决定书作为加处罚款的根据应该是可以的。

  (八)关于听证的价值取向。一般理解,听证的意义和作用大体上有两个:一个是保护自然人、法人和其他组织的合法权益;另一个是保证行政处罚行为依法作出。

  经过听证后,如果要改变拟作出的处罚决定,是否需要在做出处罚决定前再次告知当事人有申请听证的权利?一般来讲,改变拟作出的处罚决定,包括改变拟作出的处罚决定所认定的案件事实、法律依据、处罚内容的和幅度等。是否需要再次告知,则需要从改变的具体内容和情形区分不同情况。

  (1)拟作出的处罚决定所认定的案件事实、法律依据均未发生变化,仅是处罚内容和幅度有所减轻的,不需要再次告知;

  (2)由于听证当中当事人所提出的新证据,或者由于对相关证据进行质证等听证中产生的原因,致使要改变拟作出的处罚决定所依据的证据和事实,且只是和拟处罚决定相同或者较之减轻的,可不再次告知;

  (3)因听证以外的原因,致使要改变拟作出的处罚决定所依据的证据和事实的,即便没有加重处罚,也宜再次进行告知。

  (4)拟做出的处罚决定所依据的证据和事实没有变化,但要改变法律依据进行处罚的,以再次进行听证告知为宜;如是因采纳了当事人的意见而改变处罚依据,且未加重处罚的,可不再次告知。

  (九)关于如何在听证中体现“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”原则。

  “行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”关于听证的一项重要原则,是来源于行政法学上的“申辩禁止不利变更原则”。这一原则是指禁止行政机关因为当事人的陈述申辩而改变拟作出的行政处罚决定,作出对当事人更为不利的决定,产生对当事人更为不利结果。

  1.听证当中,当事人提出的新证据能否作为处罚的证据?按照是否产生不利后果的标准衡量,则很显然,对当事人有利的证据,可以使用。对当事人不利的证据,则不能够适用。

  2.如果听证中发现确有应对当事人给予更不利决定的事实和证据存在,该如何处理呢?一般而言,即便如此,行政机关也不能作出更为不利的决定,不加重处罚,而通过责令改正、行政指导等方式对新的事实和证据所证明的违法行为进行纠正。

  另外,在行政处罚告知之后的复核程序中,原则上也应当遵循与听证基本相同的原则。

  (十)关于听证范围。

  1.设置听证范围实际上是立法者经过权衡,在保护当事人的合法权利和保证行政执法效率的之间所划定的一个相对合理的平衡点。

  2.关于可申请听证的罚款和没收数额确定。3号令第五条第一款第三项和第四项。根据这两项规定,对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上的罚款、没收违法所得或者没收相当价值的非法财物的,市场监管部门应当告知当事人有要求举行听证的权利。

  最高人民法院在《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》(〔2004〕行他字第1号)明确:人民法院经审理认定,行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前,未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的,应当根据《行政处罚法》的有关规定,确认该行政处罚决定违反法定程序。

  3.3号令第五条第二款规定,各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第三项、第四项所列罚没数额有具体规定的,可以从其规定。从层级效力来讲,《立法法》规定部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,但对部门规章与地方性法规的层级则没有明确的规定。在部门规章与地方政府规章、部门规章与地方性法规之间不一致时,由国务院或者全国人民代表大会常务委员会依《立法法》的权限作出裁决。在效力大致相同的情况下,3号令用了“可以从其规定的”表述。那么,该如何理解“可以”呢?是不是真的可以想用哪个用哪个呢?不是的,适用的原则应当是,哪个规定能够更好地保护当事人的权益就用哪个。这样能更好的实现听证作用,保护当事人权利,也能够避免后续的法律监督风险。

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